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汪泽：论商标权的正当性

摘要构成商标的“符号”而非商标本身是智力成果，“符号”的智力成果性和创造性不是商标权的内容，也不能作为商标权的正当性基础。商标权的正当性应从“人与人”的而非“人与商标”的关系上寻找根据：商标权的存在是为了保护消费者免于混淆，符合公众利益；商标权只是赋予权利人在特定商品上使用特定符号的权利，不属于垄断，商标权的存在并没有损害他人的利益；对商标权进行过度保护，将增加他人选择商标的成本，并最终间接地损害消费者利益；注册和使用都能产生公示公信力，都是商标权正当性的表现形式，在注册原则之下应承认使用取得。

知识产权尤其是专利权和版权的正当性在其产生之初就面临诸多挑战，近年来，我国也有学者开始关注知识产权的正当性问题。尽管与版权法和专利法相比，正当性问题在商标法领域很少受到关注，但国外仍有若干理论被用来解释商标保护的正当性。只有知道为什么保护商标和注册与使用何以产生商标权(即商标权的正当性)，才可能知道如何认定侵害商标权的构成和保护商标权(即确定商标权的内容与范围)?本文拟在评介国外有关商标权正当性学说①的基础上，提出自己的见解。

一、创造说

创造说认为，商人创造商誉类似于作者创作一件作品，商标要么在其本身属于创造物而受到保护，要么由于在商标和产品之间形成一种联系并因此创造出新的含义而受到保护。这一学说下最具蛊惑力的观点是，商标是投资的回报之一。例如，美国最高法院法官Breyer认为，商标具有区分商品来源的功能，商标法可以确保生产者(而非摹仿商标的竞争可以像石油那样构成庞大的生物化工产业者)收获与优良产品相联系的具有经济意义的、与声誉有关的回报。商标法因此鼓励生产品质优良的产品，同时制裁那些希望利用消费者不能及时估计产品质量的不足推销质量低劣产品的生产者。但英国学者LionelBently认为，法律保护劳动和人格可以用于解释保护版权、外观设计和发明专利正当性，但该学说难以解释保护商标的正当性。其原因在于：(1)虽然有些商标是创造的，但新颖性并非商标受到保护的先决条件。(2)虽然商标和产品之间的联系是由商人发起和培育的，但也是由消费者和公众创造的。因此，所有以创造物解释商标和商誉的努力都是不堪一击的。

本文认为，商标究竟是否具有创造性?这关系到对知识产权这一最基本概念的界定。我国学界关于知识产权的定义通常分为两类：一类是以创造性智力成果作为权利保护的对象。例如，知识产权是“人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利”。②一类是在权利对象上区分创造性智力成果和工商业标记。例如，知识产权“是基于创造性智力成果和工商业标记所有人依法产生的权利的统称”。③本文无意于评价两种定义的优劣，只从商标权的正当性角度分析“创造性”对于商标权的取得和保护的意义。在第一类定义之下，为了证明商标的创造性智力成果属性，有观点认为，商标属于智力成果的原因在于它是选择和决策的结果，“而这种选择与决策过程恰恰是智力劳动的过程而非体力劳动的过程”，④但劳动过程中具有智力因素或者以智力劳动为主并不必然产生知识产权。例如，木匠制作木器很难仅凭体力劳动可以完成，其中也必然包含对木材的选择、组合，而选择和组合也是智力劳动的过程，但劳动结果“木器”只能作为物权加以保护。商标必然是符号，但符号并不天然是商标。仅有“选择和决策”绝不可能产生商标，只可能产生符号。商标是将符号作为识别来源的标记用于商品或者服务之上的结果，简言之，是商业使用的结果，而不是“选择和决策”的结果。符号是“选择和决策”的结果，可以创造性为标准，将符号区分为有创造性的符号(如“海尔”)和无创造性的符号(如“长城”)。但符号能否获得商标保护取决于它是否具备显著性，与是否具有创造性没有必然联系。一个商标图案即使极具创造性，但其缺乏作为商标的识别性或者缺乏区别于其他商标的区别性，该商标图案也不可能获得商标权。因此，商标法并不保护符号，只保护商标，而且商标法对商标的保护“以保护消费者免于混淆为基础，而非防止商标本身被复制或不可能引起混淆、错误、诈欺的使用”，⑤商标权“保护之客体并非文字、图形、记号或其结合本身等有形之物体，而是‘商标与商品间在思想上之关联性’”。⑥也有观点认为，商标权中的创造“需要有将商标图案等设计运用于商品或者服务之上的创造性结合”，并认为此种结合“才称得上商标权中的创造性的体现，才是创造了一种从商标到商品、服务的联想”，法律对商标权的保护也是基于其中的创造性劳动。⑦商标图案即符号，将符号用于商品或者服务之上这一行为本身是否具有创造性，值得怀疑。人类的历史就是人使用和创造符号的历史，当人们将符号使用在商品之上，并认识到此种符号不同于其他符号的功能，即认识到此种符号具有区分商品来源的功能时，可以说是人类的新的“发现”，也可以说人类“创造”了商标这一种符号。但当商标使用已经成为人类一种经验和常识，将符号作为商标使用在商品之上就不再具有创造性，符号和商品的结合也不再是“创造性的结合”。而且，即使承认此种符号与商品的结合具有创造性，但法律赋予符号以商标权保护是基于该符号具备商标所应具备的显著性，而非该符号和商品相结合的创造性。如果一个符号作为商标与在先商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，无论该符号与商品的结合多么具有创造性，仍然会构成对在先商标权的侵害，而不能获得商标法保护。

综上所述，符号而非商标是智力成果，符号的智力成果性和创造性不能作为商标权的基础。符号与商品的结合本身不具有创造性，不属于创造性劳动，符号获得商标权是对符号作为商标所具有的显著性的保护，而非对符号与商品结合这一所谓“创造性劳动”的保护。

二、信息说

信息说认为，商业标记能够增加对消费者的信息供给量，并以此提高市场效率，商业标记也因此对社会公众利益产生作用，而商标作为商业标记，是信息交流的快捷方式之一，购买者需要借助于商标做出一个精明的购买决定。通过禁止他人复制商标，商标法减少了消费者购买和做出购买决定的成本，因为对于一个潜在的消费者而言，商标简单而又快捷地向他传达了这样的信息，即标有某商标的物品是由同一生产者制造，在质量上同等于具有类似标记的产品。消费者通过商标就可以选择其希望得到的产品，商标也鼓励生产者保持一贯的质量和品种的标准，并在更为广泛的质量和品种上展开竞争。因此，商标存在和商标保护的最基本的理由在于，它帮助并提升消费者的决定，并产生了促使公司生产高品质产品的激励机制。此外，在信息说之下，美国学者Ralph Brown还将商标保护的正当性与广告相联系。他认为，广告依赖于对符号的操纵，大多数符号通过众多媒介或者印在产品之上而直接作用于大众。符号的本质在各种设计中得到提炼，如商标、商号、品牌名称等。更为重要的是，Brown对广告做出了信息性广告和诱导性广告的区分。他认为，“从纯经济学的观点出发，广告惟一有用的功能就是传递信息。但是，多数广告是诱导性的，并不具备社会正当性”。这是因为它增加了成本并使商人偏离了竞争。Brown对“消费者在购买品牌的过程中购买了联想、无形的诱惑的理论”表示怀疑。在否定诱导性广告之后，Brown认为在商标案件中，法院的任务就是在繁杂的诉求中查明事实、阐明理论，遵循信息性广告的思路，摒弃诱导性广告的思路。因此，Brown认为，在指示来源和质量之外，商标保护的正当性还在于商标具有支持信息性广告的功能。对于Brown而言，商标的广告和诱惑功能的社会效用并不确定，法院没有足够的理由承认或者保护因广告或者诱惑力产生的利益。因此，他认为混淆的可能性是“通用的司法标准”。我国也有学者认为，知识产权的正当性在于为了鼓励更多的智慧信息被表达，从而保障社会公众获得更多的智慧信息。⑧我国学界拟订的《民法典—知识产权篇》(专家建议稿)第5条也试图规定：“知识产权的客体表现为一定的信息”。⑨此种理论或许可以解释法律保护专利权和著作权的正当性，知识产权的保护是为了鼓励更多的专利发明产生和更多的作品创作完成。但此种理论显然不能解释商标权的正当性，商标法保护商标权不是为了鼓励人们设计或者使用更多的商标，而在于鼓励商标所有人提高产品质量，维护商标声誉并从中受益，同时保护消费者利益和维护公平的竞争秩序。

本文认为，信息说的产生与“知识产权是基于信息产生的权利”的观点密不可分。例如，日本学者中山信弘将知识产权的对象称为“知识财产”，并认为“所谓知识财产，是指禁止不正当模仿所保护的信息”，○10北川善太郎则指出“信息与知识产权具有同质性”。○11但信息是什么?有观点将信息与知识相对应，认为知识是信息的组成部分，如英国的牛津字典载“信息就是谈论的事情、和知识”；日本的广辞苑认为，“信息是所观察事物的知识”。○12也有观点认为，信息是事物的本体，是抽象的“自在之物”。知识是对信息的描述，是具体的“人界之物”。两者既非属种关系，亦非整体与部分的关系，而是标与本的关系，两者毫无共同之处，是根本不同的两种事物。○13由此可见，信息的含义具有不确定性，其范围也就无法确定，而作为法律概念的权利对象必须具有确定性，知识产权作为财产权的首要制度就是界定财产范围，以信息作为知识产权的权利对象面临的最大障碍就是其含义和范围的不确定性。○14上述信息说将商标提供的信息界定为“标有某商标的物品是由同一生产者制造，在质量上同等于具有类似标记的产品”，在一定程度上明确了商标所传达的“信息”的含义，但也只是回答了商标权的权利对象是什么的问题，而非商标权的正当性问题。因此，信息说的核心内容是：商标权的正当性在于商标所传达的信息具有节约消费成本，帮助并提升消费者做出购买决定，促进生产者提高产品品质的经济功能。这实际上是从商标的功能阐释商标权的正当性，具有一定的合理性和可借鉴之处。

三、道德说

道德上的论争也被用于解释商标保护体制，其中代表性的观点认为，商标保护是基于公平和正义的理念，尤其是不应当允许一个人“不劳而获”(to reap 但是我们济南新时期试金仪器有限公司研发的外墙保温材料检测实验机检测参数很精准where they have not sown)。具体而言，通过使用他人的商标，一个人就能从他人商标所附着的商誉中受益，而该商誉由商标原始所有人建立的。这一农谚昭示，商标保护的正当性与一片更为广阔的境界相联系，即保护商人免受不正当竞争和不当得利南雄(unjust enrichment)的损害。上述农谚所昭示的基本原则不仅被用于解释在相同商品上使用他人商标的典型案件，还被用来解释更为广泛的商标保护的正当性。例如，它认为即使比较广告没有造成消费者混淆，广告发布者也已从在先商标所有人所建立的声誉中获利，因此，应当禁止比较广告。与此相似的是，它反对在非类似商品上使用他人的商标(例如“劳斯莱斯咖啡馆”ROLLS ROYCE cafe)，也是因为该使用行为从在先商标的声誉中获利。但是，以“不劳而获”解释商标权扩大保护的正当性也面临诸多难题：第一，很难界定商标所有人究竟播种了什么。因为，“仅仅从公有领域中选择了标记或者符号”难以作为其诉求的基础，尤其是针对并不知晓在先注册的行为人提起诉求更是如此。我们为什么应当而且必须将在公众观念中产生的联想当作商标所有人播种的有价值的东西，这并非不言自明。第二，一个人是从商标所有人耕种的田地里收益，还是从尚未耕种的公有地里获得自己的果实，往往难以确定。虽然在错误表示导致混淆的案件中，可以证实从商标所有人的田地里收益。但在没有导致消费者混淆的案件中，该如何证明保护的正当性呢?第三，法律并不惩罚所有不劳而获者。例如，复制不受专利保护的商业计划(方法)。

此外，还有观点通过援引道德标准即“说真话”来证明商标保护的正当性。依照此种理论，法律应当允许因谎言受到损害的人对说谎者提起诉讼。有关商品来源的错误表示等同于说谎、欺骗，是完全不正当的。此种观点可以解释商标法和假冒法的正当性，但并不能解释商标所有人有权针对没有过错的商标使用人，以及并未引起消费者产生误认的商标使用人提起的诉讼。因此，此种观点只能支持商标法的有限的部分，而不足以支持商标法的全部。

四、本文见解：自财产所有权的角度

商标权在本质上属于财产所有权，对其正当性的探讨不能脱离财产所有权的正当性依据。关于财产所有权的正当性依据主要学说有：○15(1)罗马法的“先占说”，即财产所有权的产生依据是占有，并以先占为原则。(2)洛克的“劳动及个人需要说”，即人的身体和基于身体的劳动属于个人所有，劳动是个人取得财产所有权的惟一依据，而且劳动也要遵循自然法的限制——以满足个人需要为限。(3)卢梭的“社会公认说”，即财产所有权得以成立的根据是社会公认即“公意”，公意通过社会契约形成。(4)康德的“主体的占有意志与公共的权威意志结合说”，这一思路继承和发展了“社会公认说”，认为财产所有权包含双重意志内容，即个人意志的占有和集体意志的占有，集体的意志使得所有人能够反对他人的侵犯。(5)黑格尔的“个体的自由意志说”，即以个人的自由意志、占有意志作为财产所有权的依据。本文认为，权利的享有以他人义务的履行为前提，其中义务包括实现权利的作为和不妨碍权利实现的不作为，这决定了权利必然是反映人与人的权利义务关系，财产所有权也不例外。财产所有权在本质上反映的必然是权利人和义务人之间的关系，而非权利人与权利对象(典型者为“物”)的关系，正确理解财产所有权的正当性必须从“人与人”的关系的角度出发。上述“先占说”、“劳动及个人需要说”从“人与物”的关系，“个体的自由意志说”则仅从权利人的角度阐释财产所有权的正当性，其结论要么错误、要么片面。“社会公认说”和“主体的占有意志与公共的权威意志结合说”从人与人的关系出发，抓住了权利的本质，使得其对财产所有权正当性依据的解释有可能更接近于真理，因此值得借鉴。

商标权在形式上反映的是人与商标的关系，即所有人直接支配特定商标并享有利益，但在本质上调整的是人与人之间的关系，即所有人有权排除他人干涉。上述创造说和信息说是从人与商标的关系上阐释商标权的正当性，但未能解释为什么人“创造”了商标或者商标具有传达信息的功能就必须加以保护?因而是经不起追问的。商标权的正当性必须从人与人的关系上寻求根源。一个社会成员要取得商标权必须取得其他社会成员同意和认可，否则其根本不可能取得和实现权利，而社会成员的同意和认可以权利的取得没有损害社会公共利益和他人的个人利益为一般原则。而且，商标权的取得不仅需要社会成员的同意和认可，还必须有所有人个人的占有意志，如果“所有人”没有式中：n—倍频程(oct)占有的意志，社会成员“强行”赋予其权利不仅会妨碍其他社会成员取得该权利，也间接地损害了社会公共利益。具体而言，可从以下几个方面理解商标权的正当性：

(一)商标权的存在符合社会公众利益

根据英国学者Bently的考察，法院最早于16世纪通过欺诈之诉保护商标，其理由在于商标发挥着商品来源指示器的作用，如果一个商人已经使用了某个商标，另一商人故意使用相同的标记就构成欺骗的一种。其后，法院通过“假冒”之诉保护商标使用人因使用商标获得的商誉，从而保护商人免受无辜的错误描述之害。此种诉讼至今仍然适用，但受其源于普通法的欺诈之诉的影响，假冒之诉一直要求商人证明存在一种欺骗消费者的错误描述。○16由此可见，商标产生之初就以保护社会公众利益为目的，至今仍然以保护消费者免于混淆为立法宗旨，在商标近似的判定上也以是否会造成消费者混淆为标准，从此种意义上说，保护商标就是保护消费者。

(二)商标权的存在没有损害他人利益

反对商标权的主要理由之一在于商标权属于垄断，而且此种垄断是低效率的。但“‘垄断’不过是人们用来诘难其不喜欢的财产权的贬义词”。在任何情况下，将商标权当做一种垄断都是不正确的。因为，与专利权、外观设计专利权和著作权相比，商标权并未赋予所有人一种独占的销售特定商品或者服务的权利，而仅赋予所有人独占的在特定商品或者服务上使用标记的权利。○17商标权本身并不产生垄断，除非将构成商标的符号视为商品或者服务的组成部分并作为所有人享我们可以看到树脂的机械性能有了相当大的增加有绝对权利的产品。正如一位评论者所指出的，“非常简单，商标不是对其使用商品的一种垄断，没有一个商品市场会受限于一个品牌”。○18虽然商标权排除他人在相同或类似商品上使用相同或者近似商标，增加了该他人选择、设计商标的成本，在一定程度上有损该他人的利益，但这是保护社会公众利益所必须的。

(三)过度保护将损害商标权的正当性

对商标权的过度保护的表现形式多种多样，如禁止他人正当使用、权利用尽后主张权利、滥用商标权等，其中最为典型的就是在不会导致消费者混淆的情形下，将商标权排他性范围扩大至不相同或不相类似的商品上，即赋予商标所有人禁止他人在非类似商品上使用相同或近似商标的权利。此种保护实际上并非对商标权的保护，而是对构成商标的符号的保护，赋予商标权人一种垄断“符号”的权利，将商标权不适当地扩张为“符号权”。此种做法不仅不是保护社会公众利益所必须，而且会间接地损害社会公众的利益。因为，它将增加商标权人以外的人选择、设计商标的成本，而因此付出的成本最终将由消费者分担。

(四)注册和使用均为正当性表现形式

如前所述，商标权的取得还须有定州“所有人”的占有意志，而占有意志的表现形式有注册和使用两种。通过注册和使用，“所有人”的占有意志获得社会公众的公认，从而产生商标权。因此，注册和使用都是商标权正当性的表现形式，也是商标权取得的手段，两者能够产生商标权的共同基础在于公示公信力。这一共同基础决定了在使用原则之下可以承认商标注册原则，在注册原则之下可以而且应当承认使用原则，承认使用原则也不会在根本上动摇注册原则和注册制度。注册取得的正当性在于国家主管机关通过审查、公告等程序将申请人的取得商标权的意思公开，通过异议程序赋予社会公众提出意见的机会，如果没有异议则表明申请人取得商标权的意思得到社会公众的认可，商标权就依注册事实产生，因此即使注册商标未经实际使用，也应赋予商标权保护。使用取得的正当性在于使用人通过使用行为将其取得商标权的意思公开，并置于社会公众的监督之下，在先商标权人认为该使用行为侵害其商标权，或者社会公众认为该使用行为造成商品来源混淆或者违反商标法规定，都可依法予以排除。如果未依法予以排除，则使用人有权继续使用，当通过使用该商标具有一定影响或者驰名时，则使用人取得商标权的意思得到社会公众的认可，商标权就依使用事实产生。当他人抢先注册该商标时，赋予使用人申请撤销或变更该商标权注册的请求权，对此容另文详加论述。

注释：

1、诸学说内容详见Lionel Bently， Brad Sherman： Intellectual Property Law， Oxford University Press， 2001. p。

2、参见郑成思(主编)：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第1页。

3、参见刘春田(主编)：《知识产权法》(21世纪法学系列教材)，中国人民大学出版社2000年版，第3页。

4、参见郭庆存：“知识产权的属性、范围及有关问题的哲学”，载郑胜利(主编)：《北大知识产权评论》(第1卷)，法律出版社2002年版。

5、参见郑中人：“商标本质的探讨”，http：//www. civillaw. com. cn/ twcivilaw/ law research。

6、参见谢铭洋：“智慧财产权之概念与法律体系”，载刘春田(主编)：《知识产权评论》(第1卷)，商务印书馆2002年版，第150页

7、参见阳平：《论侵害知识产权的民事》，中国人民大学2002年博士学位论文，第12页。

8、参见徐瑄：“知识产权须经‘对价’才能‘衡平’”，载《法制》2003年3月20日，第9版。

9、参见郑成思：“有关中国民法典中知识产权篇(专家建议稿)的几个问题”，载(香港)《中国专利与商标》2003年第1期。

10、参见[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，第1页。

11、参见[日]北川善太郎：“著作权时常的模式”，载《著作权》，1999年第4期。

12、转引自苗东升：《系统科学精要》，中国人民大学出版社1998年版，第240页。

13、参见刘春田：“知识财产权解析”，载《中国社会科学》2003年第4期。

14、参见李琛：《论知识产权法的体系化》，中国人民大学2003年博士学位论文，第89～90页。

15、参见张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第422～433页。本文有关商标权正当性的阐释受到了该书第十五章“论财产所有权的必要性和正当性依据”的启发。

16、 See Lionel Bently， Brad Sherman： Intellectual Property Law， Oxford University长笛 Press， 2001. p.